Månadens fråga september 2020
Att avtala under en pandemi – vad bör man tänka på?

Pandemin covid-19 har hittills fått stora konsekvenser för samhället och näringslivet. Många företag har drabbats negativt av yttre omständigheter och i vissa fall har det blivit svårt eller till och med omöjligt att uppfylla sina avtalsförpliktelser. När exempelvis evenemang ställts in och fabriker stängts ner har frågan om force majeure uppkommit. Force majeure är en vanligt förekommande klausul i såväl svenska som internationella avtal och definieras i allmänhet som ”extraordinära och svårförutsedda händelser vilka utgör hinder utanför parternas kontroll”. Vad som utgör sådana händelser är upp till avtalsparterna att reglera, men som exempel brukar bland annat krig, naturkatastrofer eller strejker räknas upp. Som en naturlig följd av covid-19 blir det också vanligare att epidemier och pandemier skrivs in som force majeure-situationer. Just covid-19 kan dock inte åberopas som force majeure för avtal som slutits efter virusutbrottet, och frågan blir därför vad man bör tänka på vid avtalsförhandlingar under rådande pandemi?

Som första steg bör både köparen och säljaren identifiera vilka potentiella hinder till följd av pandemin som riskerar att påverka deras egen respektive motpartens prestationer. Riskerar säljaren att inte kunna leverera i enlighet med den kvalitet, kvantitet och det pris som föreslås? Finns risk för att köparen hamnar på obestånd eller att behovet av de avtalade varorna eller tjänsterna plötsligt upphör?

Som andra steg bör parterna formulera riskerna och, om konsensus råder, koppla dem till befrielsegrunder. Precis som med definitionen av force majeure är det upp till parterna att komma överens om vilka befrielsegrunder som ska ingå i avtalet och hur de ska definieras. Det ligger generellt sett i säljarens intresse att ge befrielsegrunderna en bredare definition och skriva en exemplifierande uppräkning av potentiellt befrielsegrundande situationer, snarare än en uttömmande beskrivning. För köparen är det däremot ofta förmånligt att begränsa antalet befrielsegrunder. Att svårförutsedda händelser utgör hinder mot att prestationen fullgörs sker typiskt sett i mindre utsträckning när prestationen endast består i att utge ersättning.

Som tredje steg bör parterna ta ställning till om avtalet ska kunna sägas upp helt eller endast delvis till följd av att någon av befrielsegrunderna aktualiseras. Samtidigt som köparen ofta vill ha möjlighet att kunna säga upp avtalet i dess helhet, för att till exempel välja en annan leverantör, kan det vara mer förmånligt för säljaren att endast säga upp den del som omfattas av befrielsegrunden. Detta gäller särskilt när avtalet löper under en längre tidsperiod och där flera leveranser kommer att ske. För säljaren kan det därför vara önskvärt att införa en klausul med friskrivning från kortare leveransförseningar.

Som sista steg bör parterna också se över möjligheterna till att teckna försäkringar och kontrollera villkoren för att få ersättning vid oförutsebara händelser.

Slutligen bör det framhållas att en part som önskar åberopa en befrielsegrund har bevisbördan för att det finns ett orsakssamband mellan det påstådda hindret och möjligheten att fullgöra sina skyldigheter enligt avtalet. Den åberopande parten bör omgående meddela motparten om det uppkomna hindret och försöka begränsa eventuell skada. För att skapa en god affärsrelation bör den åberopande parten också undersöka om det är möjligt att fullgöra förpliktelserna med en viss modifikation samt överväga vilka åtgärder som kan vidtas i syfte att minska den olägenhet som drabbar motparten till följd av avtalsbrottet.


Månadens fråga augusti 2020
Vilka krav ställs på reklammarkering i sociala medier?

Marknadsföringslagen (2008:486) ställer krav på att det ska framgå om ett meddelande är marknadsföring och vem som är avsändare. Vad gäller då när marknadsföringen sker i sociala medier? Smygreklamen i sociala medier har ökat de senaste åren. Frågan om vad som är en tillräcklig reklammarkering i sociala medier har därav diskuterats flitigt. Under det senaste året har det kommit ett vägledande avgörande från domstol och ett flertal fall från Reklamombudsmannen.

I Patent och marknadsöverdomstolens avgörande 2019-12-05, mål nr PMT 2054-18 mellan Konsumentombudsmannen och Alexandra Media slog domstolen fast att reklammarkeringar i bloggar ska placeras innan rubriken och övrig text i inlägget samt skilja sig från övrig text för att markeringen ska anses vara tillräckligt tydlig. Av markeringens formulering ska det framgå att samarbetet är betalt. Reklammarkeringen ”samarbete” var enligt domstolen inte tillräckligt tydlig eftersom det inte framgick att det var fråga om ett betalt samarbete.

Av Reklamombudsmannens senaste uttalanden kan konstateras att en ny god marknadsföringsetik för reklamidentifiering i sociala medier börjar växa fram. I uttalandena lägger Nämnden stor vikt vid hur inläggen kan läsas i olika enheter såsom mobiltelefon, läsplatta eller dator. Inläggets utformning kan som bekant komma att variera beroende på vilken enhet som betraktaren använder. Därtill kan ett inläggs utformning påverkas beroende på var i enheten detta läses. Ett inlägg på Instagram kan exempelvis läsas i användarens flöde eller på profilens konto. Var inlägget läses påverkar hur mycket av inläggets text som direkt kommer att visas på skärmen.

Den nya goda marknadsföringsetiken från Reklamombudsmannen avseende reklamidentifikation i sociala medier kräver att reklammarkeringen ska kunna läsas direkt. Det är inte tillräckligt med markeringar som måste klickas fram för att kunna läsas.

Ladda gärna ner och läs mer om Influencer Marketing och annonsmärkning i vår Best Practice Guide.


Månadens fråga juni 2020
Vem är egentligen ansvarig för reklam?

Marknadsföraren, det vill säga annonsören, har det övergripande ansvaret för all marknadsföring.

Ansvaret delas också av andra medverkande inom marknadsföringsområdet, inbegripet influencer, bloggare, vloggare, affiliatenätverk, dataanalytiker och adtech-företag, liksom de vilka konstruerar algoritmer och utformar artificiell intelligens för marknadsföringsändamål. Av ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation artikel 23 framgår det delade ansvaret. Det finns även bestämmelser om ansvar i marknadsföringslagens 23 § som överensstämmer med ICC:s artikel 23.

Av ICC:s artikel 23 framgår att reklam- och andra kommunikationsproducenter ska utforma marknadskommunikationen med all rimlig omsorg och gå till väga så att marknadsföraren ges möjlighet att fullgöra de skyldigheter som följer av dennes ansvar. Utgivare, medieföretag, uppdragstagare och andra leverantörer vilka publicerar, sänder eller distribuerar marknadskommunikationen ska iaktta vederbörlig omsorg, såväl då beställningen accepteras som då spridning sker till allmänheten. Den som är anställd inom verksamhet av angivet slag och som medverkar vid planering, framställning, publicering eller spridning av marknadskommunikation, har en i förhållande till sin uppgift avvägd skyldighet att tillse att reglerna följs och ska handla därefter. Oavsett typ av aktivitet, medium eller teknik, har alla som medverkar i marknadsföringsprocessen ett ansvar i proportion till sin roll och funktion. Ansvaret för att reglerna iakttas gäller marknadskommunikationen i dess helhet, d.v.s. dess innehåll såväl som dess form, däri inbegripet intyg och framställningar i ord, ljud och/eller bild som härrör från annat håll. Att marknadskommunikationens innehåll eller form helt eller delvis hämtats från annat håll kan inte åberopas som ursäkt för att överträda reglerna om ansvar.

Värt att nämna om ansvar är att om man upplåter annonsplats på sin egen websida har man ett granskningsansvar för den marknadsföring som publiceras. Det framgår av Marknadsdomstolens avgörande MD 2016:8.


Månadens fråga maj 2020
Miljöargument vid marknadsföring – vilka regler gäller?

Miljöpåståenden i marknadsföring är ett snårigt område som bevakas hårt av Konsumentverket/KO. Advokat Katarina Ladenfors som står bakom IAB:s tjänst Fråga Advokaten reder ut vilka regler som gäller vid användning av miljöargument i reklam.

Det finns ingen uttrycklig regel om miljöargument i marknadsföringslagen (MFL). Istället hanteras frågan utifrån reglerna om vilseledande marknadsföring samt om god marknadsföringssed. Enligt 10 § första stycket MFL får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt paragrafens andra stycke gäller detta särskilt framställningar som rör produktens ursprung, användning och risker, såsom inverkan på miljö.

Internationella Handelskammarens (ICC) regler för reklam och marknadskommunikation innehåller ett särskilt avsnitt om miljöpåståenden i marknadsföring (Kapitel E: Miljöpåståenden, ICC:s Miljöreklamregler). Här kan särskilt framhållas artikel D1 stycke 4 som anger att ”vaga eller ospecifika påståenden om en viss positiv miljöpåverkan, vilka kan ha en rad olika betydelser för konsumenterna, får användas endast om de utan reservation är giltiga under alla rimligen förutsägbara förhållanden. Om så inte är fallet, ska ett sådant generellt miljöpåstående antingen kvalificeras eller inte användas alls. Särskilt gäller att uttryck som ”miljövänlig”, ”ekologiskt säker”, ”grön”, ”hållbar”, ”klimatsmart” eller andra påståenden vilka ger intryck av att en produkt eller verksamhet inte har någon – eller endast en positiv – miljöpåverkan, får användas utan kvalificering bara om de kan verifieras med mycket betryggande bevisning. Endast där det finns utarbetade, generellt accepterade metoder för att mäta hållbarhet eller för att bekräfta att hållbarhet har uppnåtts, får påståenden som hävdar detta användas”. Av kommissionens riktlinjer för utformningen och bedömningen av miljömärkning (67/94/22/1/00281) framgår liknande tankesätt och anger att ett allmänt miljöpåstående om en vara såsom ”miljövänlig” är vagt och icke-specifikt och bör undvikas.

Som redan framgått är det visserligen fullt möjligt och tillåtet att använda miljöargument i marknadsföring, dock är det av central vikt att påståendena förklaras på ett tydligt sätt så att mottagaren kan värdera vari miljöfördelen består. Miljöfördelen ifråga måste givetvis kunna styrkas av avsändaren och vara av mer än marginell betydelse för miljön. Detta kan alltså vara värt att hålla i åtanke för de företag som använder miljöargument i marknadsföring. Miljöpåståenden i marknadsföring är med andra ord ett klurigt område och en bedömning måste göras utifrån det enskilda fallet.


Månadens fråga april 2020
Är det tillåtet att göra reklam med hänvisning till Corona?

Det är tillåtet att i reklam informera konsumenter och företag om hur risker med covid-19 (Coronavirus) kan förebyggas eller mildras genom exempelvis viss säkerhetsutrustning. Det är däremot förbjudet att utnyttja folks oro för smitta eller på annat sätt använda överdriven skrämsel i reklam för att sälja produkter och tjänster. Grundläggande är att avsändaren (annonsören eller medverkande) kan bevisa att den aktuella produkten har den avhjälpande förmåga som framställs i marknadsföringen. Den marknadsrättsliga praxis avseende marknadsföring kopplad till just covid-19 saknas. Däremot finns lagstiftning och en hel del avgöranden av betydelse där domstolen har prövat hur skrämsel och påståenden om att en produkt förmår att bota sjukdomar har prövats.

En grundläggande princip är enligt det etiska regelverket ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation är att Marknadskommunikation inte  utan vägande skäl får spela på rädsla eller fruktan eller utnyttja olycka eller lidande. Vidare får marknadskommunikation inte vädja till övertro eller vidskepelse. I marknadsföringslagen (MFL) förbjuds marknadsföring som innehåller felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet enligt 10 § i MFL.I bestämmelsen anges exempelvis att det är vilseledande med felaktiga påståenden eller andra framställningar som rör en produktens ursprung, användning och risker såsom inverkan på hälsa och miljö.

Den så kallade svarta listan till marknadsföringslagen innehåller 31 stycken affärsmetoder som under alla förhållanden är otillåtna. Marknadsföring som sker i strid med bestämmelserna i listan är alltid att anse som otillbörlig marknadsföring. Enligt punkt 12 i svarta listan är det förbudet att i sak använda oriktigt påstående om arten och omfattningen av den risk konsumenten utsätter sig själv eller sin familj för om han eller hon inte köper produkten. Vidare anges i punkt 17 att det är vilseledande att oriktigt påstå att en produkt förmår bota sjukdomar, funktionsrubbningar eller missbildningar.

Sammanfattningsvis är det inte otillåtet att i reklam hänvisa till den pågående Coronapandemin. Reklamen får dock inte uppfattas som att den utnyttjar den aktuella situationen med Corona i samhället. Det är med andra ord lätt att trampa fel och göra vilseledande eller skrämmande reklam.


Månadens fråga mars 2020
Vilken är den största utmaningen med bilder och GDPR?

Det finns flera utmaningar avseende bilder och dataskyddsförordningen (GDPR). En bild som identifierar en fysisk person är en personuppgift. Detsamma gäller för film där en person är identifierbar. När GDPR blir tillämplig krävs att en laglig grund identifieras och att principerna i GDPR följs.

“Jag bedömer att den största utmaningen är kravet på information” – Katarina Ladenfors

Den vars personuppgifter behandlas, det vill säga den som går att identifiera på bilden, ska få information om behandlingen. Hur detta ska gå till när det är flera personer på bilden, tillexempel en grupp är ännu oklart. Räcker det att sätta upp skyltar på plats eller krävs att samtycke innehållande all information inhämtas? Datainspektionen har öppnat upp för att det ska vara möjligt för företag att stödja viss fotografering på den rättsliga grunden berättigat intresse och uttalat att samtycke kan bli krångligt när det är många personer på bilden. Att de identifierade måste få information om behandlingen står helt klart. Något svar på hur informationen ska ges för att företaget ska uppfylla sina skyldigheter enligt förordningen finns ännu inte.

Utmaningarna med att följa GDPR vid bildhantering diskuteras under det digitala frukostseminariet den 24 april kl. 8.30. Seminariet sänds live och du kan delta aktivt på distans. För att delta registrerar du dig här och dagen innan seminariet kommer du som anmält dig få en länk för att kunna delta.


Månadens fråga februari 2020
Vad säger nya spellagen;
får man anordna lotterier i marknadsföring?  

Tidigare gällde att s.k. reklamtävlingar var tvungna att utformas på ett sådant sätt att tävlingen inte riskerade att anses som ett lotteri enligt lotterilagen. För att undvika att hamna i lotterilagen fick inte vinnaren utses genom ett slumpartat moment t.ex. lottning, gissning eller liknade. Anordnandet av ett lotteri för allmänheten krävde nämligen tillstånd av Lotteriinspektionen, vilket enligt praxis inte gavs för reklamlotterier. Det viktiga var då att vinnaren utsågs genom ett prestationsmoment och inte ett slumpmoment.

Sedan 1 januari 2019 har Sverige en ny spellag (2018:1138) som reglerar allt spel om pengar (1 kap. 1 § spellagen). Spel om pengar innefattar även vinster med ett värde i pengar (prop. 2017/18:220 s 85). Spel definieras enligt lagen som lotteri, vadhållning, kombinationsspel och pyramidspel (2 kap. 1 § spellagen). Begreppet spel omfattar därför spel om pengar där möjligheten att vinna helt eller till viss del beror på slumpen (prop. 2017/18:220 s 84). Spel om pengar som helt baseras på spelarens skicklighet faller utanför spellagens reglering (prop. 2017/18:220 s 93). Spellagen ställer krav på att anordnaren beviljas licens.

Om möjligheten att vinna i en tävlingen helt eller delvis beror på slumpen omfattas tävlingen av spellagens reglering. Om deltagarna däremot inte betalar något för att vara med i en sådan tävling krävs ingen licens. Det är därmed tillåtet att anordna insatsfria reklamtävlingar. Detta gör det exempelvis möjligt för företag att arrangera tävlingar i sociala medier där deltagarna exempelvis bara behöver ”gilla” något för att delta i en utlottning. I nuläget finns ingen domstolspraxis som tydliggör vad som betraktas som en insats för att delta i ett lotteri. En utgångspunkt i dagsläget är därför att all form av betalning kan betraktas som en insats.

Enligt 15 kap. 1 § spellagen ska måttfullhet iakttas vid marknadsföring av spel till konsumenter. I propositionen till spellagen nämns som exempel att det får anses strida mot måttfull marknadsföring att ange att ett erbjudande är gratis, om det krävs att spelaren själv måste satsa pengar eller göra någon annan motprestation, t.ex. att lämna person- eller kontaktuppgifter, för att kunna ta del av erbjudandet (prop. 2017/18:220 s 164). Ovanstående resonemang är ännu inte prövat i praxis varför en viss osäkerhet finns gällande detta. Enligt min uppfattning kan resonemanget framför allt gälla i de fall där anordnande av en tävling sker i syfte att just samla in personuppgifter för att sedan användas i marknadsföring. Att däremot begära in de personuppgifter som krävs för att administrera tävlingen borde enligt min uppfattning vara tillåtet. Det är inte heller tillåtet att erbjuda deltagande i lotteri till personer som är under 18 år.

Vi anordnande av reklamlotterier krävs alltid tydliga tävlingsregler enligt 10 § 3 st i marknadsföringslagen. Där ska framgå alla väsentliga villkor för tävlingen. Ni behöver även tänka på personuppgiftsbehandlingen och ange vad som gäller för behandlingen av personuppgifterna. Eventuellt kan ni ta stöd i befintlig GDPR-policy och länka dit beroende på vad som står där. Jag rekommenderar att ni alltid stämmer av tävlingsupplägg och tävlingsregler med jurist för att undvika att trampa fel.