Att avtala under en pandemi – vad bör man tänka på?

Pandemin covid-19 har hittills fått stora konsekvenser för samhället och näringslivet. Många företag har drabbats negativt av yttre omständigheter och i vissa fall har det blivit svårt eller till och med omöjligt att uppfylla sina avtalsförpliktelser. När exempelvis evenemang ställts in och fabriker stängts ner har frågan om force majeure uppkommit. Force majeure är en vanligt förekommande klausul i såväl svenska som internationella avtal och definieras i allmänhet som ”extraordinära och svårförutsedda händelser vilka utgör hinder utanför parternas kontroll”. Vad som utgör sådana händelser är upp till avtalsparterna att reglera, men som exempel brukar bland annat krig, naturkatastrofer eller strejker räknas upp. Som en naturlig följd av covid-19 blir det också vanligare att epidemier och pandemier skrivs in som force majeure-situationer. Just covid-19 kan dock inte åberopas som force majeure för avtal som slutits efter virusutbrottet, och frågan blir därför vad man bör tänka på vid avtalsförhandlingar under rådande pandemi?

Som första steg bör både köparen och säljaren identifiera vilka potentiella hinder till följd av pandemin som riskerar att påverka deras egen respektive motpartens prestationer. Riskerar säljaren att inte kunna leverera i enlighet med den kvalitet, kvantitet och det pris som föreslås? Finns risk för att köparen hamnar på obestånd eller att behovet av de avtalade varorna eller tjänsterna plötsligt upphör?

Som andra steg bör parterna formulera riskerna och, om konsensus råder, koppla dem till befrielsegrunder. Precis som med definitionen av force majeure är det upp till parterna att komma överens om vilka befrielsegrunder som ska ingå i avtalet och hur de ska definieras. Det ligger generellt sett i säljarens intresse att ge befrielsegrunderna en bredare definition och skriva en exemplifierande uppräkning av potentiellt befrielsegrundande situationer, snarare än en uttömmande beskrivning. För köparen är det däremot ofta förmånligt att begränsa antalet befrielsegrunder. Att svårförutsedda händelser utgör hinder mot att prestationen fullgörs sker typiskt sett i mindre utsträckning när prestationen endast består i att utge ersättning.

Som tredje steg bör parterna ta ställning till om avtalet ska kunna sägas upp helt eller endast delvis till följd av att någon av befrielsegrunderna aktualiseras. Samtidigt som köparen ofta vill ha möjlighet att kunna säga upp avtalet i dess helhet, för att till exempel välja en annan leverantör, kan det vara mer förmånligt för säljaren att endast säga upp den del som omfattas av befrielsegrunden. Detta gäller särskilt när avtalet löper under en längre tidsperiod och där flera leveranser kommer att ske. För säljaren kan det därför vara önskvärt att införa en klausul med friskrivning från kortare leveransförseningar.

Som sista steg bör parterna också se över möjligheterna till att teckna försäkringar och kontrollera villkoren för att få ersättning vid oförutsebara händelser.

Slutligen bör det framhållas att en part som önskar åberopa en befrielsegrund har bevisbördan för att det finns ett orsakssamband mellan det påstådda hindret och möjligheten att fullgöra sina skyldigheter enligt avtalet. Den åberopande parten bör omgående meddela motparten om det uppkomna hindret och försöka begränsa eventuell skada. För att skapa en god affärsrelation bör den åberopande parten också undersöka om det är möjligt att fullgöra förpliktelserna med en viss modifikation samt överväga vilka åtgärder som kan vidtas i syfte att minska den olägenhet som drabbar motparten till följd av avtalsbrottet.

Katarina Ladenfors, partner & advokat – Advokatfirman MarLaw